刘家安教授：
其实对于“民商法前沿论坛”我并不陌生，虽然作为主讲人是头一遭，但是作为与谈嘉宾却来过三回。首先，我特别敬佩人大的努力和不懈的坚持。这一次是民商法前沿论坛的第459期，我不知道国内还有哪个学术论坛能有如此的持续性，并保持高频率。昨天晚上，王利明老师刚刚结束了第458期民商法前沿论坛，我很荣幸能够在王老师之后进行，今天有这么多同学和老师到场，我要表示感谢。
人大是民商法重镇，在人大做报告其实有点忐忑不安，希望可以尽可能地讲好。其实我本可以稳妥地讲一个比较成熟的、小的、已经写成文章的题目。但在跟王轶老师、朱虎老师、重阳博士（生）进行主题讨论的时候，我有一个想法：能不能再挑战一次，谈一个自己都没有想得特别清楚的问题，来求教于各位。这当然会冒着被“猛拍砖”的风险，不过我也做好了心理准备。
一、批判的靶子
今天要谈的话题是：交付之于动产物权变动——对传统公示说的反思。需要说明，今天所提到的物权变动主要是指所有权移转，诸如质权设立等其他物权变动除非有特指，不做讨论。
（一）规范层面
传统观点认为：就动产而言，静态的公示手段是占有，动态的物权变动以交付为必要。《物权法》第23条明确规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”在动产物权变动中，交付的必要性是没有争论的。
但交付何以必要呢？通说认为是出于公示考虑。论证的逻辑很简单：物权是绝对权，绝对权的效力是对世的，所以当事人之间的物权变动效果，要有外观让他人察知。这是从第三人的视角去强调公示，第三人在某种意义上是公共利益的表现。因此要突破私人自治，把公示作为一种强行规范。因此，我们《物权法》第23条塑造得并不太好，准确的表达应该是“非经交付，不生效力”，把交付作为必要条件，而非充要条件。
《合同法》第133条原本规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此中有两项但书，“法律另有规定”或“当事人另有约定”。但是到2007年《物权法》制定时，“当事人另有约定”被删除。从立法的对比上看，似乎体现立法者认为交付乃强制性规范，当事人不得另行约定非经交付即移转所有权。这种解释从物权的公示、交易安全、第三人所代表的公共利益出发，对私人自治作出必要限制。《物权法》第1章第6条和第2章第23条是重叠的，但立法者并不顾忌该重叠，这说明公示原则跟物权法定原则一样，成为物权法的根基。
比较法上，我国台湾地区“民法”民法第761条第1款也作出了同《物权法》第23条类似的规定，即动产物权之让与非经交付不生效力。虽然并没有所谓的公示原则的规定，但交付的必要性也是一样的，德国法亦是如此。
（二）“立法者”角度的解释
从“立法者”到学说都会认为第6条、第23条就是公示原则。在全国人大法工委主编的《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》一书强调，如果不采取公示原则，最终会影响经济的发展社会的进步。这种后果虽然值得怀疑，但是可见“立法者”试图强化公示的必要性。
（三）学说的解释
1.大陆学者
王利明老师在2015年版的《物权法研究》一书中就说到，第6条的规定确定了公示原则，这也代表了通说。任何当事人设立移转物权时都会涉及第三人的利益。物权的设立、移转必须公开透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。这就需要建立公示原则，将物权设立、移转的事实，通过一定的方法向社会公开。
2.台湾地区学者
谢在全老师在书中谈到：“动产物权变动公示方法自古以来即为交付，近代动产之变动，仍以交付为其公示方法之不二法门。由于近代交易之频繁，动产物权之变动如均须为现实之移转，将不胜烦烦，难符迅速交易之需求，乃有简易交付之兴起，亦即在特定情形下，无须为现实之移转，只须以简易交付、占有改定或指示交付为已足。”他接着评价说：“然此种观念上拟制之交付，简则简矣，却因此使占有本即不能就物权内容为完全公示之缺点更形恶化。解决之道有二：一为证券化，二为登记方法之兼采。”
总之，谢在权老师认为，现实的移转占有本身已经很难真正实现公示之目的，而随着便利化考量的简易交付、占有改定、指示交付的发生，就使得情况更加恶化。这些物权变动的公示手段真的很难达到公示的效果。这也是大陆学者普遍指出的，在承认观念交付作为物权变动的替代要件时的缺陷。不过，动产物权变动以交付为公示方法是否古已有之，尚且存疑。交付可能自古以来就有，但是不是被作为公示的方法则是另一个问题，我在后面会谈到。
另外，学界始终认为，交付和交付替代手段的目的就是为了公示，但交付替代手段又确实不能起到公示效果，于是很多学者推理认为，要对观念交付进行限制、修正，甚至抛弃。例如，有学者极力主张在占有改定的规范中增加“不能对抗第三人”的规定。不过，在立法上，几乎看不到质疑替代交付作为物权变动公示手段的立法例。
谢老师谈到的“缺点恶化”之后的应对之道其实根本就不能治本，甚至治标都谈不上。因为并非所有的事物都可以证券化。至于“登记方法之兼采”，也许未来信息技术发展、物联网技术实现，才有可能。但就目前而言，只有机动车等特殊动产才有可能兼采登记方法，对大多数动产是无法通过登记等替代的公示手段来解决问题的。
3.德国学者
德国学者多持类似观念。例如鲍尔、施蒂尔纳在《德国物权法》中提到：“法律行为方式的物权变动，在外部须可认识，故而法律要求‘在动产中，须有物之交付’。……由此可看出，在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所认识的程序。”专门谈到外部可识别性，作者显然指的是第三人的视角可以观察到。由于当事人之间不需要被识别，所以应该也是一个公示的立场。
沃尔夫的著作谈到：“物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性。为了实现物权的可识别性，公示原则发挥了作用。在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公式方式。动产物权的公示方式就是占有，不动产物权的公示方式则是不动产登记。”这同样是从物权的绝对性谈起。
很多人认为公示原则是物权法最重要的一项原则，甚至是在物权法定之前。我也一直这样认为。正是因为物权需要被公示，所以说要实现公示就必须得物权法定。这在不动产上是没问题的，依靠登记簿提供信息的能力，确实能够充分地以公示手段来展现在不动产之上的各种权利形态。但就动产来讲，整个传统民法中，在动产上创设的物权类型本来就少之又少，除了所有权以外基本上只限于担保性的权利，而且动产的质权、抵押权等始终面临着挑战。
总体来说，之所以以动产为客体的物权比较少，可能是因为它不具有通过占有本身或是其他手段来表彰所有权以外的他物权的能力。由于无法在动产上更好地承载公示功能，因此无法建构更复杂的物权形态。因此，事实上这些著述中认为公示甚至先于物权法定，它决定了物权法定。
4.我的观点
在我看来，一般来说，动产物权只能通过事实状态加以表现，即物的占有人推定为所有权人。根据生活经验，物不为所有权人占有乃常有之事，如因租赁、借用等关系为承租人、借用人占有，或是因失窃、遗失等为无权占有人占有，因此占有并不能准确的反映物权的真实归属。尽管如此，从交易的观点来看，人们无法找到比占有更佳的动产物权公示方法。占有是静态的物权表现方法，就物权变动来说，其公示方法为占有的移转。也就是说，可以从可观察的现实占有的变化，表现抽象的权利变动。这样的占有移转，民法上称为“交付”，因此动产物权变动的公示方法原则上为交付。两年前，我的《物权法论》第二版中还是这么说的，现在来看，自己也成为靶子了。两年后，我开始想，这个表述看上去四平八稳，但似乎有一些问题。
二、疑问及初步解答
疑问是从一些具体的问题开始的。这个疑问不止我一个人发现，大家可以注意到，近几年一些学者开始对动产占有到底有没有公示功能，以及交付的必要性是不是应当经由公示加以正当化解释提出了质疑。我可以简单给大家介绍两篇具有代表性的论文。一篇是纪海龙发表在《中外法学》上的论文，动产不存在公示、公信是他论文的基调。（编者注，纪海龙：《解构动产公示、公信原则》，载《中外法学》2014年第3期。）另一篇是聂卫锋的论文，他说交付公示是一个幻象，根本不可能真正实现，一看就知道这是挑战和质疑交付作为公示手段的论文。（编者注，聂卫峰：《交付公示：一个幻象》，载《现代法学》2014年第4期。）
总体来讲，这些质疑动产占有作为公示手段的文章还是少数派，学界只是刚刚开始出现这种思考。我虽非受这些学者启发，但想法与这些学者们在很多方面不谋而合。接下来谈谈我自己的思考。
（一）与善意取得（由无权处分人处取得）有关的三个问题
1.动产善意取得中的交付可否为“占有改定”？
去年中国政法大学民法研究所的例会讨论了占有改定能不能完成善意取得的问题。最初我想法很简单，有什么不行呢？其他条件都一样，只不过出让人没有现实地把标的物交付给受让人。在占有改定发生时，就应该直接将所有权让度给了善意受让人。但从比较法来看，德国民法明确说不行，必须要在结束占有媒介关系，出让人要把物现实地交付给受让人，并要保证彼时受让人为善意，才能使善意取得发生，而不能提前到占有改定发生时。
为什么会这样？如果用公示原则能不能解释说，现实交付、简易交付、指示交付三种情况下，都可以实现动产的善意取得，但是在占有改定的情形就产生了疑问。
2.动产善意取得为什么要区分“占有委托物”与“占有脱离物”？
就“占有委托物”而言，甲将某物借给乙，乙将该物出卖于丙，可能成立典型的善意取得，《物权法》第106条所预设的也是这种情形。但是，一旦标的物是遗失物、盗赃物等所谓的“脱手物”的话，我们会发现，无论是我国还是比较法上都排除了善意取得的可能。只有在“脱手物”是有价证券或者是金钱时才能直接善意取得，且即使通过公开市场售卖，也能被追回，只不过产生了对受让人的金钱补偿义务。
如果只从甲、乙、丙的关系看，乙出卖给善意的丙的是遗失物。但物为乙占有，丙不可能认知乙是拾得该物还是原所有权人通过自由意志移转于乙的。如果从丙是善意地信赖乙的占有出发，我们无法辩明为什么“占有委托物”就可以善意取得，而“脱手物”就不可以。
当然有人会说，一切表见型或因信赖取得的情形，都需要有丧失权利者的可归责性作为要件。据此，在“占有委托物”的情形中，原权利人是不谨慎的，是误信他人的，所以在某种意义上来讲是咎由自取。而“脱手物”的情况下，原权利人没有信赖他人或对风险作出准备，所以不能够善意取得。
但是，如果从谨慎程度上来讲，遗失和被窃的物主往往是更加不谨慎的，其对自己的物没有保管好。如果纯粹从可归责性来讲，“脱手物”权利人主观上的可归责性，未必会弱于“占有委托物”中对他人托付了不该托付的信赖的权利人。所以这就会产生一些疑问，但无论如何我们至少有一个观点，那就是“占有委托物”和“占有脱离物”在善意取得中的区分原因一定不在于公示的考虑。
3.不动产与动产是否存在统一的善意取得构造？
第三个问题是依不动产登记之公信力取得与动产善意取得是否能一体化。对于这两种情况，我国《物权法》只用一个条文规定。但是在比较法上普遍是分开规定的，而且普遍认为不动产依登记公信力取得与动产善意取得有完全不同的法律构造。在是否要求无权处分、是既受取得还是原始取得、善意的判断标准、善意是一个抗辩理由还是一个构成事由等问题上都有不一样的结论。但是我国法律将其一体化，其最坚实的理由就是公示、公信。登记是一个公示手段，对登记的信赖构成公信。动产以占有为公示手段，那么对占有状态的信赖构成所谓某种“公信”和信赖基础，因此这两种情况就被一体化处理了。
但这种一体化处理效果并不好。《物权法司法解释（一）》在谈到对《物权法》第106条的善意判断标准时，严格区分了动产和不动产。
对于不动产而言，只要是信赖登记簿就被推定为善意。相反地，对于动产，简单地信赖占有人占有物的事实并不能被认定为善意，还要考虑其他诸如交易对象、场所、时机和价款的合理性等问题。如果有人在街头突然靠近你，问：“手机500块钱一个，要不要？”此种情境下，对方是在销赃的可能性非常大，没有人会认为这可以构成善意取得。尽管对方占有，也不能简单地因此推定对方是所有权人，交易的场合、合理的价格等因素都会造成善意的消解。
相反地，在不动产交易中，当事人在查询登记以后就可以识别物权。在登记薄信赖以外，通常不认为需要实地考察不动产的占有状态，只需要对登记部具有信任，就足以论证善意了。
这就会引发一些思考，动产与不动产的善意取得在构成要件和法律效果效果上会有很大的差异，因此二者是不是两项不同的制度。
（二）对上述三个问题的初步解答
1.占有改定不构成善意取得中“交付”的原因
刚才讲到，在占有改定的问题上，德国民法认为要在结束占有媒介关系，完成具体交付时才可以取得权利，而且受让人在现实交付时应是善意的。我国法在此留白。因为通说认为交付作为上位概念，包括了现实交付和观念交付。因此《物权法》第106条的交付应当包括观念交付。基于这种理解，那么就可以认为我们可以不像德国一样，而是简单处理，将第106条的“交付”解释为“包括观念”。最高院在制定《物权法司法解释（一）》的时候可能没想明白，所以将占有改定部分留白，可能想未来再确定。但在我看来，没有专门规定占有改定在解释上会导致同德国法得出一样结论的后果。
《物权法司法解释（一）》第18条第1款规定：“《物权法》第106条第1款第1项所称的‘受让不动产或者动产完成时’，是指依法完成不动产物权移转登记或动产交付之时。”该款的“交付”指的是现实交付。该条第2款规定：在简易交付时，转让动产法律行为生效时为动产交付时；在指示交付时，转让人、受让人之间协议生效时就是动产交付时。这就意味着善意的判断是在简易交付和返还请求权让与之时，而不是结束占有媒介关系完成现实交付时。但这一条没有提到《物权法》第27条占有改定的情形。但是，如果我们回到《物权法司法解释（一）》第18条第1款的规定，因为其所称“交付”乃指现实交付，所以解释的结果就是我国法最终与《德国民法典》第933条采取了同样的立场。
为什么占有改定不能成为善意取得中的交付呢？我举两个例子。
第一个例子。甲出借收藏的古玉于乙鉴赏，乙出售给善意的丙，丙支付价款后，乙请求再借用把玩几日，丙表示同意。甲知情后，请求乙返还借用物。丙亦请求乙返还借用物。
两对法律关系中，乙都是直接占有人，乙对甲和丙均负有返还义务。两相比较，丙似乎并不当然处在较甲更优的占有法律地位之上。既然双方都对现实占有人有返还请求权，我们不能通过甲丧失了所有权去论证丙优于甲的地位，因为这是结论而不是前提。
我们再将这个案例续造下去：乙经过考虑觉得对甲有负罪感，所以不顾卖给丙的事实，仍然把古玉还给了甲。
如果允许丙通过占有改定取得所有权，那么甲将成为无权占有人，丙有权请求返还。这明显是不合理的。我们的直觉告诉我们，在这种情况下，甲处在一个更应该被保护的地位之上。丙对物的控制是很薄弱的，其取得的只是间接占有。这样一来，德国法就可以被理解了。
在德国法上，如果乙选择还给甲，甲仍为所有权人，丙只能对乙请求损害赔偿。如果乙还留在手中，当甲申索物权时丙就知道了。按照第933条，由于丙已经不再为善意，所以即使最后取得了现实占有也不能成立善意取得。
第二个是返还请求权让与的例子。在上例中，如乙将玉复借于丁，而后通过返还请求权让与方式将玉让与丙。此时，丁对受让人丙有返还义务，而对甲无（基于法律关系的）的返还义务。在乙和丙的法律关系之中，如果乙为有权处分，按照《物权法》第26条，丙并不必等到获得现实占有，即可取得所有权。那么在无权处分时会有什么不同呢？此时丁对丙有返还义务，而对甲是没有返还义务的。所以在这个例子中，甲可能彻底地丧失了对物的任何形式的占有，而善意受让人丙取得了间接占有的地位。
德国法和中国法都认可案例二中的善意取得，并排斥案例一中的善意取得。这种差别能不能用传统的公示说来给予正当的解释呢？我个人觉得很困难。
2.占有委托物与占有脱手物之区分
前面提到，善意取得虽有不同立法例，但几乎都区分占有委托物和占有脱手物。脱手物我们一般习惯称为盗赃物、遗失物。《物权法》第107条专门讲遗失物，其实它可以包括盗赃物以及其他一些非基于所有权人的意志丧失占有的物。
占有委托物基于所有权人意志将物交付他人占有，通常成立间接占有。而脱手物在脱手后，所有权人完全丧失了占有。从某种意义上说，如果从公示角度来看，前者至少还有间接占有存在，而后者已经完全失去，似乎后者更应该成立善意取得。这就意味着，要在公示外寻找答案。
善意取得有多元的基础，需要经过衡量之后来决定构成要件。接下来可以考虑的是衡平所有权的保护和交易安全的保护。传统解释认为，在占有委托物的情形，所有权人较具有可归咎性。我们刚才提到，似乎并不可靠。
也有人从历史的角度观察。罗马法原则上不承认动产善意取得，而用时效制度作为替代：在善意地自主地占有某物一年后，立刻取得所有权。所以法国法创设善意取得制度的时候，学说上就经常用即时取得时效加以解释，相当于把一年的要求压缩到瞬间。德国法还存有“以手护手”的规则，在该规则漫长的发展过程中，逐渐发展出了对于脱手物的追索。甲的东西丢失，后来在乙处、丙处找到，甲是可以追索的。相反地，如果甲借给乙、租给了乙，那么原则上甲追索的权利只限于乙。这大概勉强可以解释为什么脱手物获得更多的法律保护，而这种解释显然不是出于对公示的考量。
另外一种解释，就是离开一般的可归咎性谈风险责任。这种解释认为，自愿为他人创设直接占有者需承受物由该人手中丧失的风险。这种说法是很有道理的，也符合一般人的认知。动产与不动产不同，动产会被藏匿，会被丢失。例如我出借某物于他人，他人将该物弄丢或藏匿，即使法律上说，我有所有权，可以追及。但只要占有人说找不到，恐怕就没有任何办法。所以，如果甲既然要委以信赖于乙，遑论乙卖给丙不想让甲追索，即使乙说找不到了，都很难解决。总的来说，就动产而言，自愿为他人创设占有，就应该承受占有从手中彻底的脱离特别风险。这个风险当然包括善意受让人获得现实的占有。
3.不动产与动产是否存在统一的善意取得构造
即便学理上有统称为善意取得者，但是立法上是否有统一的善意取得要件构造？台湾地区“民法”本在土地法中规定善意取得，在最近一次修法中，将不动产善意取得改回到民法典。这跟动产善意取得仍然是两项制度分立的，体系位置、法律构造表达都不一样。
台湾地区“民法”第759-1条第2款规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。”这个问题甚至可以不用无权处分去解释。登记簿上的名义权利人转让到底是有权处分和无权处分是有争议的，大陆学者中也有不少人认为这就是有权处分，是公信力的表达。
动产善意取得和不动产依公信取得的性质也不同。根据《物权法》第108条，动产善意取得的，动产之上的其他物权就消灭，好像采纳了原始取得的规则。但如果不动产登记薄上写着甲为所有权人，乙有地役权，丙有抵押权，但其实该不动产为A所有，丁善意地信赖了登记簿，这构成善意取得是没有任何疑问的。但乙、丙的权利还继续存在于现在为丁所有的土地上。看起来不动产善意取得会像是一个继受取得。德国通说大概会认为不动产依公信取得是依法律行为取得。处分行为无处分权的瑕疵被受让人对于登记簿的信赖弥补了，所以仍然是法律行为的效力使然，这更加支持了继受取得的观点。
动产善意取得的结构主要是考虑善意占有的效力。而且从历史上看，在某个时刻，法律首先承认要阻断原所有权人对善意占有人的返还请求权，但并没有承认善意占有人取得所有权。在交易不频繁，强调物的归属和利用价值时，善意占有人的利益已经得到了保护。但当交易继续发展时，善意占有人如果再去转让，就需要正面回答，其是否取得所有权，如果没有完成取得时效，就需要用善意取得进行解释。
可见历史上，至少在法国、意大利这一支，从来都是把善意取得作为善意占有的效力来建构，而不是完全站在交易安全的立场上，基于对对前手占有人占有的信赖而构建。这种基础承认了占有人的独立意志，加之其取得占有的过程没有瑕疵，为了巩固自主的善意占有人的法律地位，善意取得制度把他升格为所有权人。
总结上述的问题，可以发现这些问题都不能简单通过所谓的“公示”“公信”加以解释，而必须采取占有的意志等因素来加以解决。
（二）由有处分权人处取得
刚才提到的善意取得是从无处分权人处取得权利，是异常的情形。遵循从特别到一般的规律，接下来探讨由有处分权人处取得。在这一部分会有以下三个问题被探讨。
1.“观念交付”是一个极具误导性的概念
“观念交付”是一个极具误导性的概念，让人产生交付分为现实交付和“观念交付”的错觉。其实所谓的“观念交付”根本不是交付。交付就是现实交付，简易交付、占有改定、指示交付是与交付并列的概念。其是交付的替代，而非交付的亚类型。
正确的动产物权变动的公式是什么呢？模式一是“物权合意（或买卖合同等）＋交付”。模式二是“物权合意（或买卖合同等）＋简易交付或占有改定或返还请求权让与”。其中第一个要素是物权合意还是买卖合同、质押合同等要看是否采纳物权行为理论。
只有模式一可能存在有公示的考虑，因为有现实的外观可以观察到物的占有被移转，即使公示效果很弱。模式二根本不涉及公示问题。法律对当事人采纳模式二进行物权变动的，并无限制，也没有规定其效果不完整。所以在模式二中，无须考虑公示即可发生物权变动。只有在模式二中，物权变动被禁止或被限制，才能得出公示是要素的结论。但是实定法既不禁止，效果也不打折扣，这就让我们怀疑交付替代的几种情形，其实与公示没有任何关系。这就足可以驳倒公示要件主义的观点，学者所谓的公示要件，事实上是把交付偷换成公示，倒不如说是交付要件。
2.交付真的必要吗？
接下来要谈的问题是：交付真的是必要的吗？可以举这样两个例子。
第一个例子是这样的。运送甲之货物的船舶沉于海底，甲与乙约定，乙支付给甲十万元，沉船任由乙打捞，打捞起货物就归乙所有。海底之货物的所有权是如何发生移转的呢？是不是必须等待捞起来的瞬间？我们可不可以认为，在这种交易中，甲已经完全丧失占有了。如果有人愿意进行这个风险交易，我们能不能认为在交易达成之时，沉于海底的货物所有权就已经移转于乙了呢？我觉得当然可以，已经没有任何理由再迟滞所有权转移的时间，因为占有已经不再可能。出卖人出卖不可能占有之物是一个特殊的问题，在这里不能按照一般的交付规则解释。
如果说这个例子太过特殊，那么我们可以再看第二个例子。假如甲收藏之古玉被人所窃，不知所踪，甲乙约定，甲将此玉赠与给乙。有人认为可以用返还请求权让与进行解释，那么返还请求权让与合意达成时就发生物权变动。的确，物权变动不需要等到现实受领交付之时，而是在前。
但在我看来，返还请求权让与中，能够让与的只是债权请求权。我之前也有论文进行过专门的讨论。（编者注，刘家安：《论通过返还请求权让与方式实现动产所有权移转》，载《比较法研究》2017年第4期。）在甲将东西借给乙，而后又出卖给丙的场合，基于借用形成的占有媒介关系，买受人可以取得间接占有人的地位。但在前述两个案例中，并没有占有媒介关系。甲并不能够单纯地把一项物权请求权让与给别人，理由在于：第一，出让人不是间接占有人，因为遗失，他已经彻底丧失占有了，他没有什么可被让与的占有地位；第二，众所周知，物权法上的物权请求权不能与物权的本权脱离单独让与，那在转让物权时，怎么可能单独识别出把物权请求权让与他人呢。
所以在上述的案例中，一旦达成物权合意，直接转移所有权。未来不管是否找到了小偷或打捞起货物，所有权都是在受让人处。一个新的返还请求权在受让人处重新生长出来，甲的返还请求权伴随着所有权的让与已经消灭，而不是返还请求权发生了让与。此时不需要也无法依赖《物权法》第26条加以解释，甚至不需要第23条。我们只能说，这些情况皆属于不需要交付以及交付替代手段就可以完成转移所有权的情形。
3.现实交付能发挥公示功能吗？
我们再回到最一般的现实交付，它真的能发挥公示功能吗？公示之目的是在于使人知，从而使人信。登记簿是能够真正地使人知的，其通过文字、图表等组合的信息展示方式，一次性地展示了不动产上的所有权利、负担。而与登记簿相比，占有使人信的效力极弱，生活中没有多少人真的依据占有的事实，就确信某人是所有权人，并开展交易。
在很多交易中间，受让人是看不到所有权人的占有状态的。例如，在网络交易中，出卖人出售二手手机。买受人在网络上看到了出卖人展示的照片，就下单购买。但出卖人很可能根本没有占有，或者说至少买受人看不到出卖人占有。有的教科书认为，善意取得的要件应当包括无权处分人占有该动产。但是有什么理由不保护远程交易中，没有当面看到物的情况下，受让人善意呢？对受让人善意的保护是基于一般的交易善意信赖，也就是正常交易中，某人得到的物品不被追夺，只要求抽象信赖就可以了。
我们能观察到的占有的移转是“无色无味”的，这种移转不仅仅是基于买卖，也可能是基于借用、租赁、保管，甚至可能是交给自己的占有辅助人、履行辅助人等等。静态上的占有是动产物权的公示手段，但动产物权的享有，当然不以公示为必要。例如，收藏家对从不示人的藏品拥有所有权绝无疑问。公示只对交易有意义，而对保有或享有没有意义。如果说站在动态的角度，说交付还有点意义的话，静态的占有公示效力，其实没有多少实际意义。
（三）小结
首先，动产善意取得的正当性绝非“基于对出让人占有动产的公示效力”可以说明。明确这一问题的实益在于，可以澄清我国学理上常将“出让人占有动产”作为善意取得要件的误解。
其次，在自有处分权人处取得所有权的情形，交付及替代手段亦非绝对必要。复次，通过占有改定等替代交付方式变动动产物权的规则，不可能经由公示加以说明。最后，现实交付对于动产物权变动的必要性，也未必能够(或必须)由公示加以说明。
三、动产物权变动中交付(及交付替代)必要性的合理解释
有破须有立，接下来需要解释的问题是动产物权变动中交付（及替代交付）何以必要呢？
在回答这个问题的过程中，我会遵循如下方法。即在《物权法》第23条的现实交付和25、26、27的所谓“观念交付”中寻找共性，并提炼出是何种共性催生了所有权让渡的效果。当然我还会夹杂一点历史的、体系的解释，作为补充。
（一）现实交付
鲍尔的物权法教科书中谈到，现实交付需要满足三个要件才能被认为完成：一是出让人放弃占有，将一切占有的残余全部清除，彻底地丧失对转让之物的占有；二是受让人要取得占有，可以自己直接取得，也可能由占有辅助人取得；三是所有权人(出让人)具有占有让与意愿，如果买受人从出卖人那里偷了东西，虽然出卖人丧失占有，买受人取得占有，但根本不能认为是交付。
所以，在讲到交付时，与其采取第三人的视角，不如说它首先是交易双方之间的计算。按德国法来解释，出卖人有三次机会，将他的意志贯彻到交易中：第一次是是否订立买卖合同；第二次是是否做成物权合意，物权合意不必非得跟交付同时进行；最后一次是是否基于其意志放弃占有，并将占有移转于他人。所以移转占有的交付，即便不是独立的法律行为，也至少独立地体现出让人的意志。这意志作用的场域，只在当事人之间，而不涉及第三人。
在常态下，所有权的受让人或早或晚需要获得受让物的占有。这尤其指传统社会，买受人的目的通常不是转卖而是自用。所以说，占有乃所有权的本质，是所有权的目的。如果法律规定受让人未获得占有即可取得所有权(从而剥夺出让人的所有权)，则会出现以下两个问题。
其一，出让人仍维持占有人地位，却已丧失所有权。其后的占有究为自主占有抑或为他主占有，难以回答。
其二，受让人取得所有权，却尚未取得占有，所有权处于悬空状态，反成一种待实现的权利，而非一种典型的归属权利，徒增权利实现的问题。受让人空有所有权在手，仍须向出让人寻求物之占有的移转，而此给付请求权原本应包含在基础关系(如买卖合同)之中。在这一情况下，买受人只能主张债权请求权，而非物权请求权。因为对方存在有权占有的抗辩，要想最终获得占有，必须借助买卖合同的给付请求权才能实现。所以这个所有权并没由多大意义。
（二）替代交付的其他情形
刚刚讲到现实交付中，占有移转意志的重要性。接下来，我们分析一下替代交付的其他情形。
1.简易交付
由于受让人已先期占有标的物，受让人取得占有的要件已经满足。物权变动合意本身体现出让人放弃间接占有或回复占有请求权的意思。所以它同时满足所有权人让与占有意思的要件。
2.占有改定
在占有改定中，为受让人创设了间接占有，满足了受让人取得占有的要件。出卖人虽未放弃直接占有，但是承认受让人为上级占有人，而自己负有返还义务，且明确地将自主占有改为他主占有。意志上也是将占有移转于他人。就债的给付利益而言，受让人取得的占有地位确实较直接占有为弱，但此点仍符合受让人的意志，因为占有改定本身是一个独立的合意。在受让人不同意达成占有媒介协议时，受让人可以依据债的给付效力，请求出卖人完成现实交付。所以在让与当事人之间，受让人不必等到现实交付完成再取得所有权，受让人提前就已经取得了所有权。但并不使受让人处于优势地位，因为在媒介关系存在情况下，即便租赁等期满，受让人也仅能主张债权请求权，不能主张物权请求权。当然对于这一问题有不同看法，我就不详细展开了。
3.返还请求权让与（指示交付）
在报告中，我始终都没有谈“指示交付”，是因为我认为这个概念有误导性。“指示交付”实际上是在物权合意之外，另行达成了间接占有地位让与的合意。出让人让与对第三人的返还请求权就彻底丧失了占有，受让人取得了间接占有人地位。返还请求权的让与是双方合意的结果，受让人间接占有地位虽然较弱，但仍然符合出让人的意志。不过返还请求权的让与涉及作为第三人的直接占有人，因此其意志也应该加以考虑。但该直接占有人承认间接占有人的上级占有人地位。由于物权变动当事人间转让的实际上是债权，而债权让与无须征得债务人同意，质言之，第三人在物之占有上的意志不重要。
4.前例转让沉船货物和被窃物
在转让沉船货物的例子中，出让人已经完全丧失了占有，所以不存在物权合意之后，再行在占有移转上运用独立意志的问题。所以物权让与合意与允许占有的意思是合一的。转让被窃物的例子同样也导致出让人丧失了占有。虽有已知或未知的占有人，但无需将其纳入返还请求权的让与的范畴。因为物权请求权不可与物权分离行使或者让渡。所以只要当事人达成移转被窃物所有权的合意，就立刻实现所有权让渡。也许有人会说，盗亦有道，小偷一定要将物归还给失窃之人，但这并非受法律受保护的意志。
（三）“占有意志”说对善意取得构成的解释力
动产善意取得的关键在于善意受让人已取得物的占有，占有是关键所在。对于遗失物或占有脱手物而言，所有权人是没有任何放弃占有的意思的，亦未通过使他人获得直接占有，而在意志上认可第三人取得自主、善意占有的可能。故不应阻断其所有权的追及力。
通过返还请求权让与方式可以成立善意取得的原因在于，原所有权人无论相对善意受让人，还是相对占有动产的第三人，均已无任何意义上的占有残留。受让人相对于不相干的第三人而言，其间接占有人地位不亚于直接占有人
而在占有改定为什么不能成立善意取得呢？物返还于何人，取决于出让人的意志，因为其既对所有权人负有返还义务，也对受让人负有返还义务。一方面在所有权人处尚残留着占有，另一方面，受让人的间接占有又系于处于利害关系之中出让人的意志。出让人可以自由决定给所有权人或受让人，不能说受让人处于更加优越的地位，这与返还请求权让与中返还义务人接受指示返还于他人不同。
（四）小结
无论是现实交付带来的占有的直接移转，还是在其他替代交付的情形，受让人都具备了将其意志运用于受让之物的条件，而这都是出让人放弃其物上意志的结果，对物管领的意志是关键。在出让无人占有之物或仅享有物上返还请求权之物的情形，让与人本就缺乏物上的意志，自然无须在物权让与意思以外另有要求。因此，交付及替代交付的物权变动形式要求，均系基于当事人之间关系的考量，与面向不特定第三人的公示需求无关。
（五）延伸的解释
1.从利益衡量角度证成交付原则
从利益衡量的角度，也是要否定公示说的。
首先，交付原则便于针对动产物权变动确立统一的规范模式。在特定物之买卖中，固然可以构建意思主义的立场，但是唯有以交付变动所有权，才能一体地将规则适用于种类物买卖、未来物买卖、购置之债的场合。
其次，在因买卖等双务合同让与所有权的情形，交付原则有助于实现交易双方的利益平衡。这个道理很简单，因为无论法律怎么规定，买方的价款的所有权一定是自支付时才发生转移，因为金钱是种类物、一般等价物。要做到均衡的配置，只有将标的物所有权的转移也规定在交付时，才容易达成双方的平衡。
最后，交付原则有利于债权平等原则实现。买受人在受领交付前，未成为标的物所有权人，其地位与出卖人的其他一般债权人相同。如出卖人破产，买受人无取回权等权利。此外，如买受人已支付价金却未受领标的物，按照机械的理解，买受人就仍然没有取得所有权。但这明显存有问题，其实在多数情形下可解释为当事人间存在占有改定协议。
2.法律史的解释
罗马法、日耳曼法遵循交付的原则，但其理由绝都不是公示。在动产所有权移转问题上，近现代法律均将物权变动的效果首先归于当事人间的法律行为，然后以意思主义或交付必要性界定此效果。
但在转移非要式物所有权问题上，罗马法的思维方式完全不同：它总是从被移转的占有出发，回头去寻找占有的正当性基础，然后界定占有使其取得所有权。所以罗马法会说，要想获得所有权，让渡本身是不够的，让渡必须有正当原因，这是非常重要的规则。所以从交付的结果来看，受让人取得占有之后，要回溯交付的原因，所以原因在罗马法上非常重要。
罗马法一定不是用公示去解释交付的。毋宁说交付是一个既生的事实，是一个传来的占有的取得。前占有人把占有移转给后占有人，并且有正当的原因，后占有人回溯有正当原因，从而取得所有权。
此外，罗马法上的占有和我国现在讲到的占有即事实管领完全不同。罗马法上的占有是以所有的意志的占有。承租人借用人等对物的实际控制叫持有，它严格区分于占有。罗马法上的心素与占有的意识不同，它专指据为己有、自主占有的意思，这已经使占有非常接近所有权了，同时占有的意志亦成为取得所有权的关键。从罗马法上来看，没有任何学者从公示方面去考量，而都是从占有的角度考虑。
四、余论
（一）所谓动产占有“公示”究竟意味着什么？
如果“公示”指的是占有动产的事实本身的话，按通常之理解，其对世效力不外乎两点。一是权利推定效力，即鉴于某人占有某物，故推定其为权利人。然而，权利推定效力仅服务于诉讼举证责任的分配，而并不表明实体法上承认占有人为所有权人。二是作为善意取得中“善意”的判断基础。然而，出让人的占有对于“善意”的判断而言，既非必要条件，亦非充分条件。在“善意”判断上要综合其他一系列因素，才可以判定，而不是简单地推定了事。所以这两个所谓的逻辑后果也是值得推敲的。
（二）“所有权移转”的判断意味着什么？
以买卖当事人“悄悄地”通过占有改定实现所有权移转为例，当事人之间没有外在的公示手段。
首先，在当事人之间，所有权移转意味着什么呢？第一，买方虽有所有权人之名，但并不现实支配标的物。第二，如买受人尚未支付价款，且其后迟延支付，出卖人可解除买卖合同，无论是依据不同观点，基于不当得利返还、解除后的清算还是所有物返还请求权，其所有权均可“失而复得”。第三，在占有媒介关系(如租赁)结束后，若出卖人不履行返还义务，根据我的观点，则买受人仍不得向其主张物上请求权。
其次，从第三人的视角来看。第一，无论所有权归属于谁，买受人、出卖人均受占有保护。若第三人侵占，间接占有人也受保护，所以所有权归属不那么重要。第二，若第三人决定对物实施侵权行为，通常其对物归谁所有的认知不重要，法律效果不会因为其对所有人的认知不同而有所不同。第三，若第三人认为所有权未发生移转(仍在出卖人处)而向出卖人购买该物，则该第三人受善意保护。法律如否认占有改定变动所有权之效力，则第三人系自有处分权者处取得，结果相同。所以对第三人来讲，要么所有权没有转移，自所有权人处取得；要么就是因为善意受到保护，获得一样的效果，并没有太多差别。第四，几乎无人会通过动产占有本身推知其为占有人责任财产，并将此作为诸如借款于占有热等行为的基础。
五、总结
最后用三句话来做总结。第一，占有(无论对动产还是不动产)都是对物的事实管领，具有重要意义，但其意义(效力)中不应包括“公示”，更不会衍生出“公信”。第二，交付对于物权变动的必要性，需要从占有移转本身寻求原因。在传来取得中，原则上，应以“传来”占有作为传来所有权的前提。其背后实际上是占有的意志。第三，向“公示”寻求交付必要性的解释，完全不能自圆其说，且会滋生许多误解。从而可能在善意取得的构成要件、交付的构成本身、间接占有概念的取舍等一系列问题上出现偏差。
王洪亮：家安教授的报告信息量很大，内容宏大，在此只能就其核心问题予以回应。家安教授今天讲的内容涉及整个动产的取得、善意取得和基于占有的推定三个制度，但家安教授立足把占有的三个效力一一击破，而击破的点又仅在公示上。传统学说中占有具有三个效力，分别是推定效力、变动效力和公示效力。家安教授从公示上入手，将另外两个效力都披上了公示的外衣，然后开始抨击。实际上，至少推定效力与后两者关系不大。那么若按照家安教授的思路进行抨击的话，在方法上、说服力上就有问题了。
第二点是家安教授报告落脚在意志或占有的意思。我认为这可能是由于我们现行学说对于交付构成中的意思，或者是占有变动本身需要的意思因素一直没有受到重视。前述因素如果受到学者们的重视，可能家安教授就不会有这样的反思。因为不管是变动还是公示，占有中都包含意思因素，这是不可否认的。当然，由于意思因素过于抽象，不可能把占有意思、变动意思再认定成一个法律行为，只能是一个存在的、但模糊的的意思。这并不是家安教授的发现，只不过有时我们在写教科书时没有去注意它。
第三点，刘家安老师刚才提到的“疑问二”，即从有处分权人处取得，交付要件与是否能公示关系不大，交付作为物权变动要件的理由并非是因为占有更换可以使人指导所有权移转。不论是现实交付，还是观念交付，解决的是权利移转问题。而交付作为动产物权要件，来自于旧有的titulus与modus学说，但在德国法承认物权行为理论之后，仍然将交付作为构成要件，这不过是历史的惯性。
实际上问题是：双方之间的事情为什么要公示,为什么要有一个外在的形式？根据公示原则，有权人的占有具有正当化功能，但所有权与占有一定要一同移转。按照这一逻辑，无权人处分是不可能的，因为他不能移转占有。而且，没有占有的所有权人必须先获得占有，才能进行处分，就如同不动产所有权人必须先登记入登记簿一样。这样的结果与实际是不相符合的，也不符合当事人意思。所以，德国法上放弃了公示原则，在小偷占有物的情况下，所有权人可以基于物权合意移转标的物。德国法上也承认指示交付。
尽管德国法放弃了公示原则，但仍然要求交付及其替代方式作为物权变动要件，还有个理由就是认真严肃的表征：凭什么这个所有权发生了移转，除了当事人的意思以外，可能还需要一个外在表现，证明转让过程。以此避免通过抽象的表象移转危及所有权的责任功能。比如在债权人执行债务人财产时，债务人称与第三人已经达成物权合意了，以此逃避承担责任。占有、返还请求权的让与以及占有媒介关系的建立都足以引证，存在让与过程。所以，对于其他的替代方式，其外在形式也足以证明严肃性，证明的确存在转让过程。占有改定、让与返还请求权，都符合这个条件。
对于家安教授谈到的一些案例，我认为也可以用一般学说进行解释。比如小偷占有物的案件，如果知道在小偷那里，可能是典型的通过让与返还请求权转让动车，如果不知道财物在哪儿的，可能是遗失的情况，那么可以按照遗失物处理，只是在交付的上，可能构成给付不能。
转让海里沉着物的案件，也可以扩大解释占有的要素，占有不意味着一定实际控制：我在森林里放一只鸟笼，我也可能是有占有的。即使如家安教授所说，海底的物不知道在哪儿，但我至少知道丢在哪儿了，如果连这也不知道，那就是遗失物了，可以有另外一种解释方法。
最后，关于善意取得的问题，视角又不一样了。这里是需要考虑公信原则。家安教授在此放大了一个问题：动产和不动产确实不一样。关于不动产，德国法上要求，只有“明知”的才是恶意，这个家安教授刚才解释得很清楚。有疑问的是，为什么占有改定需要取得现实占有。一般认为，占有改定的情况下有占有剩余，所以不能完全信赖，它还是从信赖的角度去谈占有改定情况下的善意取得的。所以从这一点上也很难把通过公示的质疑推翻第三人信赖的原则。
关于委托物与占有脱离物的这个问题，我觉得通说没有问题。通说要求可归因原则，第三人信赖和当事人之间的可归责之间形成了一种平衡，或者说一种利益的考量，更多地保护所有权人，脱离物或脱手物情况下就不适用善意取得。
好的，我先说这么多，请其他老师继续评议。
汪洋：感谢人大法学院给我这个学习的机会。今晚是在人大法学院听报告，但我仿佛回到了十多年前刘老师在法大的罗马法课堂，当时我们称刘老师为“罗马法王子”。刘老师那时已经写就《论交付的法律性质》一文，所以今晚交付问题的报告，一定是厚积薄发的成果。我也向在座各位汇报一下自己的体会。
首先对最后一部分法律史内容做一个补充和注解。在罗马法上占有必须具有“心素”即“支配意图”。罗马的公地很长时间都是由贵族通过占有这一法律工具进行利用的，而且在这种占有上催生出了裁判官法的令状保护体系。但是贵族对于公地的占有显然不是以“所有”为心素内容，因此“占有意图”并非如萨维尼所界定的是一种“据为己有的意图”，而更恰当地应界定为是一种“排除他人的意图”，这种意图在不存在作为所有者持有意图的情况下也完全可能存在。
回到今晚的话题。之前认真拜读了海龙教授和卫锋博士的同主题大作，我对刘老师的观点都很赞同。传统学说认为《物权法》第23条的动产交付有双重目的。第一重目的是在当事人之间发生权利变动，这是直接目的；第二重目的是针对第三人起到公示作用，使潜在交易第三人对于权属状况知情。
首先，来看第一重目的。在交付替代情境下，交付替代+合意，无需现实交付就能导致所有权的移转，对物的管领意志最重要，这也符合DCFR的意思自治修正下的债权形式主义，即如果约定了所有权的移转时间，那么条件成就时所有权就移转，只有当不存在这种约定的时候，才需要有交付行为。在现实交付情境下，也应更多从功能主义角度去论证选择交付作为动产所有权变动的理由，如刚才讨论的交付原则可统一适用于种类物、未来之物、他人之物等各种动产的移转，并体现出对出让人所有债权人的同等对待，这些不再展开。最高人民法院在有的案例中宁可推定当事人之间存在某些未明示的合同关系（比如推定的保管关系），也要回避认可这种物权变动通过意思主义直接发生的可能性。而且在不涉及第三人交易的纠纷中，为何也要遵循交付转移规则？此时并没有维护交易安全的必要。
其次，来看第二重目的，即针对第三人到底有没有达到公示效果。第一，交付作为一种物理现象，如果不结合当事人的合意或公开的文字记录，其本身无法将动产物权的变动状况加以公示，也无法引起某种法律效果。比如买卖合同中货交第一承运人、出让人的占有辅助人将货物交给受让人的占有辅助人以及在交付替代的场合，动产所有权的移转都不具备对外的移转占有行为，何谈外在的公示呢？
第二，即便认为交付可以达成公示的效果，强制公示也值得反思。公示的本质在于信息的披露，其目的在于降低风险，因此能解释如果风险很低就无需公示，比如国家所有权因为垄断和禁止交易就无需公示。公示的功效是权利人对于未来风险的一种“保全”行为，在这个视角下，即便承认交付可以达成公示的效果，这种公示也不应该是强制性的。如果将公示强制化，实际上就是把公示后的权利作为一种绝对权，具有对世性。正如凇纶教授说的，让所有权利都具有对世性会造成一种不必要的浪费。对抗力的需求并不是刚性的，它取决于具体场景下的风险成本和收益的综合衡量。换言之，交易安全并不是一个抽象的指标，它是因人而异的一种风险判断。基于此，我们不应该把公示看作是一种结构性制度，而应该作为一种功能性制度来考虑。正是因为对于物的持续性物理控制的成本太高，才以公示来降低成本，因此公示和物权的联系不是必然的。
综上，我认为，以约定移转达到第一重目的即物权移转，以法定公示达到第二重目的。因为公示需要成本，向交易当事人提供公示激励即可，由当事人自己选择是否需要公示，对比权衡交易效益与第三人的征信成本。这样一来，公示对抗主义可能是更符合逻辑的。
我最近想法又发生了变化。前面我的论证主要集中于当事人之间交易成本的视角，但制度费用即成本收益的考量，可以分为当事人和社会的两个维度。如果我们将视角置换为整个社会的制度费用，会发现从现代社会治理角度来看，建立一个全社会范围内重要权利（包括债权）的公示系统，是提升现代社会治理的必要条件，大数据的应用类似于黄仁宇所说的“数目字管理”的技术要求，区别仅在于是由当事人还是国家来支付权利公示的成本，当然这又涉及外部性内部化问题，对此不展开。很多经济学家常说，“天下没有免费的午餐”，我觉得，“世上也没有白花的钱财”。现代社会登记系统的完善需要大量钱财的投入，这些属于整个社会的交易成本，而它的效益并非仅仅只体现在交易当事人之间降低的信息成本，还会体现在因提升了治理水平而促进整个社会发展的方方面面。
从教义学上还可以讨论的是：物权变动和公示是物权法定的范围吗？《物权法》第23条是强制性的规范还是有一定的意思自治空间呢？
最后，关于善意取得问题。刘老师刚才说了，善意取得的法理基础之一在于保护受让人对于正常物权变动方式的抽象信赖，而非占有公信力理论下的具体信赖，法理基础之二在于以风险原则作为原所有权人丧失所有权的归咎原则。将这两点结合起来去解释善意取得，这也是海龙老师的思路。那么在占有改定和返还请求权让与的情况下，因为这种秘密丧失所有权的风险对于所有权人无法承受，因此不被允许善意取得。今晚我的一个收获是，刘老师说到，遗失物和失窃物也可以归因于所有人的不谨慎。为什么区分遗失物、失窃物和委托物呢？我没有一个成熟的答案，我觉得其中的区别可能在于：遗失物和失窃物是所有人被动承受的风险，丧失的是直接占有；而委托物是所有人根据自己的意思主动将自己置于一种风险之中，丧失的是间接占有；基于此，需要对两者予以区分对待。因此，把范围目的性扩张或类推适用于，受暴力强迫交出物或基于胁迫转让物等占有脱离物场合，也是适用的。
以上就是我的一些粗浅的学习体会，谢谢刘老师及在座各位老师。
吴香香：谢谢主持人，非常荣幸来到人大法学院。今天下午我和刘老师坐车来的路上就一直讨论这个问题，从下午4点开始到现在一直在接受智力暴击，而且信息量比较大，所以现在有一点消化不良，还没办法全面回应。目前我仍然停留在固有的思维轨道上，还很难实现转轨，因此依旧从以前的理解上谈一点看法。
关于公示的问题，我在想传统的理论是否真的如此不堪一击？比如说，刘老师说公示是要使人知从而使人信，那么让谁“知道”？让这些人“知道”到什么程度？什么人需要“信”？其又可以“信”什么？
这一系列问题是否需要区分两类群体：对于绝对权来说，一类是可能侵犯到该权利的不特定的第三人，另一类是可能与权利人发生交易的人。如果是可能侵犯到该权利的不特定第三人，其需要知道什么呢？其实其不需要知道你是不是真正的权利人，只需要知道自己不是权利人就足够了。当侵犯发生之后，其才需要知道谁是权利人。因此不特定第三人需要知道的范围和真正需要发生交易（如跟占有人有法律行为交易）的人需要知道的范围是不一样的。
就动产而言，跟动产占有人进行法律交易，以无权处分为例，受让人一方需要知道什么呢？从受让方的立场上来讲，要知道什么才能说明他/她为善意，恐怕不仅需要知道这个东西不是他/她的，还需要相信没有占有的人就不是所有权人，占有人就是所有权人——前者叫消极公信力，后者叫积极公信力，二者加起来就叫做公示的公信效力。
跟公示公信相对的另外一种较为常见的模式为公示对抗。公示对抗是指可以相信没有公示、没有权利外观的人不是权利人，但无法相信有权利外观的人就是权利人，即只有消极公示的功能，而没有积极公示的功能，这就是公示对抗和公示公信的区别。如果我们说公示对抗等于一登记就能对抗，那它跟公示公信就没有区别了。
这在日本法上非常明显，其中特别有意思的是：日本的不动产是公示对抗，即没有登记的就不是权利人，但也不能因为登记就信赖其是权利人。所以如果登记簿上错误地登记了所有人，第三人因此而信赖其是所有权人的话，该第三人是没有办法善意取得的。但日本的动产却可以善意取得，为什么？因为动产的占有有权利正确推定性效力。所谓权利正确推定是指：占有人可以被推定为权利人。换言之动产的占有具有双重效力，一个是积极公示，一个是消极公示。
日本的法律构造中，动产实质上是公示公信，而不动产是公示对抗。所以在日本，动产善意取得没问题，不动产善意取得才有问题，因为不动产登记没有积极的公信力。但是在德国法上就不是如此：德国法不会讨论不动产善意取得有没有问题，只会有人质疑动产的公信力是不是有问题。为什么？因为登记的公示效力非常之强。
所以在这个意义上，是不是我们可以考虑一下，善意取得可能在技术上有一个前提，即受让人要“相信”什么？如果要相信有权利外观的这个人就是真正权利人，需要什么技术前提呢？那在制度设计上可能就需要权利的实际状况和权利外观要尽量地一致。物权变动时，不动产要登记，动产要交付，这样才能让真正的权利状况和它表现出来的权利外观一致，使公信力有基础，第三人才可以相信有占有人就是权利人，没有占有的人就不是权利人。
那什么可以作为权利外观？不动产登记当然没问题。至于动产，刚才刘老师就反驳了，说观念交付、间接占有恐怕有问题。直接占有的公示效力虽然比登记要弱，但是受到的抨击还比较小，所以大家基本上可以承认直接占有具有公示效力。比较受到质疑的是间接占有，比如说占有改定的情况下，或者是返还请求权让与的情况下，这些情况下，在本质上都给受让人创设了一个间接占有形态，直接占有并不在受让人处。那么间接占有是不是真的就没有公示效力呢？我们可以考虑一个问题：公示是什么？是必须达到让交易相对方一眼即知谁是权利人的程度吗？可能未必。就算是登记，大家还要去查一下登记簿，直接占有人也不可能把自己所有的动产天天都随身携带向大家彰显、公示，让大家一看就知道是不是权利人。
间接占有是不是真的不能公示呢？占有有心素和体素的问题，即谁实际控制，谁对其具有占有的意思。间接占有的心素是间接占有人的，它的体素在哪儿？在直接占有人处。所以如果我是一个间接占有人，在我要把这个所有权处分给第三人的时候，我要让第三人信赖我是真正权利人，我如何让其信赖？我说：“我是间接占有人是所有权人，某某某是直接占有人，你去找他/她，问他/她承不承认我是间接占有人”，某某某说“我承认。”我觉得这也可以是一种公示。如果这样真的可行，这也是符合积极公示的要件的。
在这个构造之下，是不是说传统的公示公信模式就真的不能解决刘老师提到的这些问题？当然刘老师讲的是一套整个体系上的建构，如果真让我体系化地去找漏洞，我其实没有能力，但是从我以前既有的认识上可能还是一时拧不过这个弯来。
至于具体案例，比如刘老师提到沉船的案子，还有古玉被盗的案子。我刚才在路上跟刘老师也讨论了一下，我想了一种解释可能，刘老师觉得比较牵强，我提出来供大家参考。
比如说沉船的这个案子，说这个货已经沉掉了，然后说所有权转让给你，你给我10万元。我在想：如果船没有沉，我要将货物转让给你，我会以10万元的价格转让吗？不会，价格肯定比这个高。再设想一种情况，如果我不卖给你，我是委托你去打捞，这是不是也要有一笔费用？如果说我是委托而不是买卖的情况下，这个时候你一旦把这个货物打捞出来，第一个问题：现在谁是占有人？就我的理解，一旦它这个货物打捞上来，那么打捞人是直接占有人，同时那个沉船的货物所有权人马上成为间接占有人。那如果我们往下进一步推理的话，我现在把沉船货物所有权转让给你了，你把它捞上来，捞上来就归你。这也许不是一个纯粹的买卖，它可能是委任和买卖的混合。先要打捞，然后才取得所有权。我交付的时候实际上有一个逻辑上的一秒——打捞的同时你是直接占有人，我马上取得间接占有，然后同时将这个间接占有移转给你。我在想，传统模式上是不是有这种解释的可能。
另外一个案例是连锁交易，甲先出售给乙，再转售给丙的情况下，甲直接把这个物交给丙。乙似乎从来没有取得过占有，是不是也有一种解释可能，即当甲把标的物直接移转给丙的时候，有一个逻辑上的一秒，乙取得了所有权。同时乙和甲之间也有一个占有改定，乙取得了间接占有，甲是直接占有，然后甲把他的直接占有经乙的指示转移给了丙，这个时候是乙把他的间接占有转移给了丙。在我们传统的框架下，这些问题虽然解释起来也许复杂一些，但也还能解释。
最后，如果既有的解释框架能解决这些问题，那我们提出一个新的体系化的解释模式，造成的转轨的成本会不会有点太高？
我就说以上这些，总的来说还需要继续学习，谢谢大家。
朱虎：刘老师的报告，目标是很宏大的，它要解决整个体系整理的问题。那么我想从两个方面来谈一下自己的学习体会。
刘老师对于动产物权变动的公示原则直接提出质疑。动产的交付和不动产的登记都叫做公示，但我始终认为公示仅仅是一个工具而已。如果用德国人经常说的语言来说，公示原则只不过是一个结构性原则，而不是一个价值性原则，结构性原则主要是强调如何将之后的规则凝聚成一个表达。所以在这个意义上来讲，如果之后的规则对一些具体的情况解释不了的话，那么所谓的“结构性原则”也就不存在了。
当然这就涉及到怎么来理解动产物权变动的公示。刚才吴香香老师提到了很多有意思的问题，比如区分侵权第三人和交易第三人。对于我们所说的公示，其实真正着眼的是交易第三人，这又会涉及到公示是采取积极信赖还是消极信赖的问题。采取什么信赖方式、保护方式实际上取决于占有表征的所有权状态和真实的状态是否一致，或者一致的可能性有多高。不动产中二者一致的可能性很高，所以我们对登记不动产不仅采取积极信赖的方式，还采取消极信赖的方式。机动车中一致性可能稍低一点，因为目前我国机动车的管理方式仍然是以管理为目的，而并非以交易为取向。就动产而言，二者一致的可能性就很低了。从这就可以看出，不管是消极信赖中的“没有占有的就不是所有权人”还是积极信赖中的“占有的就是所有权人”，在动产中都很难实现。比如说刚才家安老师也提到，所谓的占有就要完全出让、完全丧失占有，什么叫完全其实又变成一个很有疑问的问题。
此外，如果考虑到占有辅助关系、占有媒介关系、链式交易中的指令取得，你会发现，有时候很难满足这一条件，更别提家安老师提到的交付可能基于多种原因：可能是转让，可能是租赁，也可能是其他。甚至同在《物权法》之中，交付的含义也不一样，例如所有权移转的交付和设立动产质权的交付含义本身就不一样。我个人始终觉得“没有占有的就不是所有权人”和“占有的就是所有权人”在现实状态中存在脱节的可能性。在这个意义上来讲，我也主张交付到底能不能作为公示手段，是大可以打一个问号的。
即使如此，那真的会导致各种案件结果的不同吗？在我个人看来，家安老师的目标真的是挺宏大的，他不仅仅在考虑交付作为公示手段的问题，他实际上对于交付本身都要再来进行反思。而在传统的民法理论中，替代交付方式本身就已经是拟制了，只是在具体案件的解决中，这种拟制究竟具不具有正当性，以及拟制到何种程度，是要重点思考的问题。而这一问题则取决于多方面的需求。家安老师在刚才提到过的一个案例中说，遗失物的转让只需要合意就够了，无需交付。按照传统的解释我可以讲这仍然需要交付，只是这一交付是公示效能很弱的交付。那我们必然要问“弱”到何种程度使它等于“无”了呢？这也就是我刚才所问的问题——拟制到何种程度。
我们目前讨论的这些问题实际上都取决于这一点，对这点的回答其实不是意志理论或某一个理论就能够回答的。用任何一个单一的语词回答这一问题都会很虚弱。我们不如直面问题本身，家安老师提到的所有权到底移不移转等所有问题，我觉得都可以直面生活本身来回答。比如，家安老师提到的返还请求权让与中让与的是否仅仅为债权请求权？在我个人看来，这个回答非常简单，因为具有实际意义的考虑只有两个：第一是禁止让与约定，第二就是基于占有媒介关系可能产生的抗辩。考虑这两点，实际上能够被让与的也仅仅是债权请求权而已，否则会使禁止让与约定和基于占有媒介所产生的抗辩的意图落空。
再比如刚才提到的一个问题，即在善意取得的情况下，出让人和受让人之间的指示交付和占有改定能否构成善意取得。在我个人看来，直接面对这一问题的话也很简单，我们不需要通过中介，因为通过中介再考虑是否交付就没有意义了，这就是语词的薄弱之处。按照德国法的理论和《德国民法典》933和934条，甲、乙、丙三人，甲是权利人，乙是处分人，丙是受让人，乙和丙之间是占有改定还是指示交付，区别是在于乙到底有没有完全地放弃占有，或者占有还在不在乙处。从这个意义上来讲，我们只需要考虑对于原权利人甲而言，这属不属于甲应当承担的风险范围，这是最核心的问题。这个风险主要是什么呢？风险体现在如果允许占有改定构成善意取得，甲的东西交给乙来保管，乙再把它出卖给丙，并说我再放两天。这对于甲来说成本太高，因为哪怕甲每天到乙那儿去看，他也没有办法来发现它已经被移转了。如果是指示交付的话，那甲直接到仓库去看一下，是不是有可能发现问题？所以从这个意义上来讲，在我个人看来，这就是对于占有改定和指示交付在善意取得中是否遵循了可见性原则的考量。
刚才提到过的很多问题在我看来都可以很轻松得以解释，比如说为什么要区分占有委托物和占有脱离物，不外乎是谁事先控制风险的能力更高一些，谁事后交易的成本更低一些的问题。如果是一个委托物的话，表明至少是可能有合同关系的，事前的预防可以通过担保等方式来实现。这种救济至少比市场交易中无处不在的与陌生人之间的交易更容易寻找到。
我想真正想说的是什么呢？交付、拟制的交付，在每一个术语之下把它拟制到何种程度，其实是面对经济生活的需求来说的一个问题。家安老师在讨论到底采取交付原则还是合意原则的时候也是运用这种思路，因为他会比较未来物、种类物，出卖人和买受人以及出卖人的不同债权人之间关系，这实际上已经是在考虑这些问题了。既然如此，那我想我们倒不如直接一点，因为中间的一部分过程让我特别晕，应该是第二部分第三部分，反而觉得没有像最后那个延伸讨论那么清晰。这是我一个很大的感受。当然，这不是批评，只是另外一个角度进行的证明而已，在我个人看来另外一个角度的证明仅仅是形不似神似或者说最终的结论似，如果用王轶教授的话说，这仅仅是一个解释选择的不同而已。谢谢！
王轶：能够坚持到现在的老师和同学都有一颗勇敢的心。家安教授和论坛之前邀请的主讲嘉宾朱庆育教授、与谈嘉宾田士永教授，以及今天的与谈嘉宾王洪亮教授，还有我们法学院的高圣平教授都是著名前辈民法学家杨振山老师的高足。家安教授不但被称为罗马法王子，而且在法大本科同学一票一票选出来的最受欢迎的十位老师活动中，连续拿了六届，可见受欢迎的程度。
我国著名的前辈民法学家谢怀栻老师生前评论物权法起草中物权变动模式的争论时，说了一句话，他觉得中国民法学的研究进步了。为什么进步了？他说以前基本上别人说什么我们就说什么，但是在物权变动模式的讨论中，不管最后是选择接受还是不接受物权行为理论，我们都是问了一个为什么之后才做出这个判断。家安教授今天晚上的报告又往前走了一步，那就是：不仅仅是别人说什么我们不一定说它就是什么，也不仅仅是问为什么，而且还要考虑我们可不可以换另外的一种说法。我觉得这的确表明中国民法学的研究有越来越多的主体性、自尊心和自信心，这是我听家安教授的报告感触最深的一点。
下面我就几个具体的问题谈一下我的看法。
1.关于交付作为物权变动的公示方法的问题
我认同家安教授和刚才评议的各位所表达的基本主张，即交付作为普通动产物权变动的公示方法，跟登记作为特殊类型的动产和不动产物权变动的公示方法，二者在公示的作用和效能上是无法相提并论的。的确如家安教授刚才举的很多例子一样，因为登记最大的好处是：通过登记本身我们就能够查知背后的原因是什么。但是我们单纯通过交付的物理行为是没有办法查知背后的原因是什么的，而只有把这个物理行为放在一个特定的环境下，我们才能知道它表征着什么，它产生什么样的法律效果。
举一个例子，今天早上我到北区食堂吃早餐。结果交易的时候我发现用那个旧的校园卡去买早餐时已经被停止使用了，收银员告诉我15号是可以使用旧卡的最后一天，16号开始只有用新卡才可以买早餐。这时候我发现有一个年轻人买了很多食品从里边走出来，我就跟这个年轻人讲：“你能不能把你买的早餐里两个面包、一个鸡蛋给我，我给你现金。”这个年轻人看了看我说：“我不但把两个面包和这个鸡蛋给你，我把这个勺子和筷子一并卖给你，你一共给我10块钱就行了。”我就跟这个年轻人讲：“你真的以为我是刚来的？我知道你的两个面包和鸡蛋是从前边那个餐台取的，但是餐具是在公共放餐具的地方拿的，用后要回收，这个肯定是不花钱的，花钱的是面包和鸡蛋。”
我举这个例子想说明的是：交付，如果跟特定的情形结合起来，我们就知道这个交付是在干什么。面包和鸡蛋的交付是发生了面包和鸡蛋所有权的转移，筷子和勺子的那个交付没有发生一双筷子、一个勺子所有权的转移。所以它在特定的环境下变得能够提供信息，而其提供的信息就让我能够确定我和这个年轻人之间发生了什么样的交易关系。
生活中涉及到占有意义的例子很多。我觉得占有的意义还有一点跟家安教授提到的是有关系的：我们通常会根据你对财产的占有来判断所有权的归属，然后对你的财产状况做出大致的判断。基于这个判断，我们再决定如果和你发生经济交往时，跟你发生何种类型、多大数额的经济交往。
通过这些生活中间的例子，至少在我的观念中，可以看出尽管交付作为普通动产物权变动的公示方法，它在效能上的确不如登记，就显现出来背后的信息而言，效能没有登记那么强，但它若能和特定环境结合起来，还是能够发挥信息提供功能，这是生活经验告诉我们的。
2.本场讨论中的纯粹民法学问题
家安教授一开始也提到，我还是喜欢用自己熟悉的分析框架对家安教授所做的报告来进行梳理。其实家安教授所做的报告涉及到多种类型的民法学问题。首先，有讨论的结论无须落脚到民法规则的规则设计和规则适用上的纯粹民法学问题。我举个例子，比如说善意取得究竟是原始取得还是继受取得。我做博士学论文时还专门花了一些篇幅讨论这一问题，但今天让我去修订《物权变动论》的话，我是准备删除或修订这一部分内容的，删除或修订的原因就是：这个问题，是面对着相同的法律规则，究竟如何在理论建构的层面上给其一个理论的解释和说明的问题，这是个纯粹民法学问题中的解释选择问题。我们都是面对着如《物权法》106条、107条、108条等规定，有人说这是原始取得，有人说这是继受取得，这就是纯粹民法学问题中间的解释选择问题。
再比如说对那些以交付作为普通动产物权变动公示方法的法律规则，我们去发现人们设置这个法律规则背后最初的原因究竟是什么，人们是基于什么样的动机确立这样的法律规则的？它是纯粹民法学问题中间的事实判断问题。就像我在读书的时候，老师说为什么需要法律，有各种不同的说法，对不同的人来讲需要法律的理由其实是不一样的，这是一个事实判断的问题，它会是相当具有个别性的一个问题。所以在家安教授的报告中，与此相关的阐述在我看来是纯粹民法学问题中的事实判断问题。
3.本场讨论中的立法技术问题
但家安教授所做的报告还有不少讨论是结论跟民法规则的规则设计和规则适用有关系的问题，其中有一些是民法问题中的立法技术问题。我举个例子，比如说究竟要不要像我们《物权法》106条一样，把动产和不动产的善意取得放在同一个条文中进行法律表述。其实我们都知道，就算放在同一个条文，对106条第一款第一项善意的解释也是有不一样的。并不代表放在同一个条文里了，动产和不动产善意取得在价值判断的结论上、构成要件的要求上就完全地一致了，这只是一种立法技术的安排：究竟是分别规定还是放在一起来规定，是相同的价值判断结论如何做出妥当的位置安放的问题。
4.本场讨论中的解释选择问题
我也同意家安教授所表达的一个意见：严格地说，简易交付、指示交付，占有改定就是没交付，根本就没有进行现实的交付行为。那么为什么也把它叫做交付，我只能推测这可能是因为最初人们给它命名的时候，有一种保持法律逻辑上一致的动机。但事实上它们真的不是《物权法》第23条所说的交付，否则就不会通过第25条、第26条、第27条规定了。那么我们是否要叫它替代交付，落实到物权法规则设计上边的话，就是个民法问题中间的解释选择问题；如果不是落实在《物权法》的规则设计上，而是在写物权法书的时候，这一问题就是个纯粹民法学问题中的解释选择问题。
如果前见不一样、使用概念的偏好不一样，最后得出的结论一定也会有所不同。这也就涉及到刚才几位评议人跟家安教授讨论的话题：沉船在哪儿不知道，但是我就告诉你我有一艘沉船你要不要，你同意要，我们订立了一个买卖合同，在当事人之间究竟是如何发生沉船所有权的转移的，出现了几种不同的解释方法。洪亮教授有一种，香香博士也有一种，这是几种不同的解释方法。我相信你们不会因为解释方法的不同就对同样的事例做出不同的价值判断结论。如果有不同的价值判断结论，那么一定不是因为你们采用的解释方法不一样，而是因为你们的价值取向不一样。所以从这个意义上讲，我觉得它同样是一个解释选择的问题。
家安教授在报告后做了很重要的延伸，其中有一个例子给我留下很深的印象：双方当事人订立了买卖合同，买受人已经支付了全部价款，但是出卖人还没有进行标的物的交付，这个时候怎么认定当事人之间的法律地位？家安教授想通过这个例子表明：前面所做的理论阐述是为后边的价值判断结论的做出提供前提和依据的。但事实上，是不是在所有的情形下我们都可以认为当事人之间有一个占有媒介关系的协议，可能也得分情形做具体的判断：为什么出卖人没有交付标的物呢？可能是因为履行期限还没到；为什么出卖人不交标的物呢？可能是出卖人想违约了。那这个时候说有一个占有媒介关系的话，可能跟交易的事实是不相吻合的。那为什么我们一定要说这儿存在一个占有媒介关系呢？如果不采用家安教授前边所做的理论阐述，我们想在这种情形下让买受人在支付完全部价款之后就能取得标的物的所有权，我们可以在原有理论阐释的基础上做出相同的价值判断结论。所以这种价值判断结论上的差异是因为价值取向的差别带来的，而不是因为前边究竟是通过占有意志的理论来解释还是通过交付公示的理论来解释所导致的。两种理论建构的前提下，如果我们保持着相同的价值取向，我们能得出相同的价值判断结论。
香香博士和汪洋博士也提到，家安教授的报告内容有的不好接受，有的好接受。其实解释选择问题的讨论就是有这个特点。如果已经有相当稳定的前见，基于另一个前见所进行的解释选择的理论建构就很难成为被你所接受的一种解释选择的结论。但如果说自己的那个前见在这个领域中还不够牢固，甚至在这个领域中还没有形成自己的前见，别人对你的前见所进行的填充就会形成塑造你的前见，你就会接受基于言说者的前见出发得出的解释选择结论，并成为你的解释选择结论。所以解释选择问题的讨论的确不是真假和对错的问题，而是说服力强弱的问题，是能用何种方法填充别人没有的前见或者塑造改变别人前见的问题。
家安教授今天所做的报告内容非常丰富，我听后有这样一些想法，也表达出来跟家安教授和在座的各位老师和同学来进行交流。谢谢。
刘家安：感谢几位评议人。我始终认为将《物权法》第23条完全归之于公示的视角是有问题的，还是应该通过学说上解释路径的改变加以解决。我注意到，其实最高法院关于执行的司法解释乃至于《买卖合同司法解释》、《物权法解释（一）》均认可，标的物尚未交付但是买受人支付价款的情况下，在执行法上会有优先权。按传统的物债二分理论不好解释，因为所有权没有移转。买受人支付价款，为什么会有优先的法律地位呢？除了王轶老师讲到的明显不适用的情形以外，我们透过占有改定的意思去解释，就可以自圆其说。
同学们提出了两个问题，我简单回应一下。
【问题一】在您的理论体系是否对动产做一般动产与特殊动产的区分？为什么？
我今天报告的主题是认为就一般动产来讲，无法构建有效的公示制度。我不能接受将动产的占有和交付完全跟不动产的登记完全并列的观点。但是，在物联网技术、信息技术发展以后，每一个动产可能都有一个二维码，只要一扫，上面登记的所有权、借用权、租赁权等等都可以因登记而被查询到。但在这个技术发展之前是不可能构建所谓的一般动产登记的。谢在全老师意识到“观念交付”的缺陷，并谈到了证券化和登记的辅助手段，但关键是登记可不可行的问题。无论是登记生效还是登记对抗，都走向了公示的效力。
【问题二】是否可以将对已失去占有的动产处分理解为附条件的法律行为？
我想这位同学想问的是，例如被盗的古玉、沉船的买卖，是否可以解释为如果找回，即转移所有权于买受人。我觉得这也是一个不错的解决方案。但这还是想从意思表示的角度去解释当事人的意思。不过我今天谈到，如果在当事人达成买卖合意或移转所有权的合意，所有权即发生移转，交付或者替代交付没有必要。如果是这样的话，其实没必要用附条件去解释。沉船不知道在哪儿，但货物已经归买受人所有，无论是否打捞上来都归属于买受人。吴香香老师有更复杂的构造，但为什么不能放心地说沉在海里的货物所有权已经移转了？这与第三人利益不相关。这涉及到《物权法》第23条的规范性质问题，如果将今天报告的内容继续下去，可能会探讨到该条究竟是强制性规范还是任意性规范。我初步认为，如果接着上述的论证继续推演的话，意思自治在这里会有一定空间。传统观点基于保护第三人的考虑将其作为强制性规范，但如果放弃保护第三人的立场，刚才提到，可能从利益平衡的角度可以提供正当性。但是利益是可以放弃的，所以未必一定是强制性规定。不过如果允许当事人约定不交付也可以发生物权变动，冲击力太强，我目前还没有充分地论证。
再次感谢今晚参加论坛的所有同学，感谢各位与谈嘉宾，谢谢各位。
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播之处、见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今逾17年，成功举办450余场，现场听众超过8万人，论坛实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
本期协调：潘重阳
本期承办：中国人民大学法学院硕士研究生 伍旖凡
中国人民大学法学院博士研究生 李广燊
本期编审：伍旖凡（答疑） 潘重阳（主讲） 李广燊（全文）
本期协办：北京市安通律师事务所
媒体支持：中国民商法律网